印度和加拿大签署民用核贸易协议

[31]孙中山：《建国方略》，载《孙中山全集》（第六卷），中华书局1982年版，第211页。

随着现代行政规制国的兴起，国家职能已扩张至公民生活的方方面面，基本权利限制构成的判断标准也有所放松，但即便根据传统的目的性、直接性、法效性、强制性和高权性五要素判断标准，[46]上述事例中的公权力机关也明显构成对信息自由的限制。[11]但这里还不能不加分析地由学理概念贸然作出表达自由包含信息自由的判断，而是要严格以宪法上的表达自由条款为中心，进行法教义学意义上的宪法解释，考察我国宪法上的表达自由是否包含了信息自由。

[33]韩大元：《宪法文本中人权条款的规范分析》，载《法学家》2004年第4期，第10页。[23]对比分析这三种方案可以发现，第（1）和第（2）种基本可归诸同一种理论主张，即《宪法》第38条仅建构了一种个别和具体的基本权利，与财产权、人身自由等我国宪法上其他已列举基本权利是平行关系，既同受宪法的保障，也同受《宪法》第51条施加的限制。（三）本文的解释：人权条款辐射下的表达自由之目的论解释在文义和历史解释等层面，信息自由无法为表达自由、受教育权、文化权和人格尊严等条款所涵盖，甚至有学者说读遍宪法的所有条文，我们都找不到‘知情权‘获得信息权等片言只语。具体而言，如果一项基本自由权受到限制，法院适用的是严格审查标准，另一方面，在那些只关涉财产或其他非根本性的自由权的案件中，法院适用的则是一种合理依据审查标准。正是在这个意义上，那种认为修宪后的表达自由条款本身就包含了而后兴起的更接近听的自由的信息自由，是缺乏历史依据的。

而电视台制作播放节目不仅属于艺术创作，也属于信息传播和表达自由的范畴。正是在这个意义上，尽管信息自由和文化权在特定情形下可能存在竞合，甚至重叠，但以防御权为主导功能的信息自由不宜纳入文化权的规范领域。《监督法》同时规定，对司法解释的备案审查以法律为基准，其不得同法律抵触。

在此基础上，该教材将法的渊源分为成文法（制定法）和不成文法（非制定法）两类，并将司法解释界定为当代中国法的正式渊源。这意味司法解释在法律层面被明确承认具有法律效力，因为备案审查制度针对的规范性文件，指的是各级国家机关在其职权范围内按照一定程序制定，涉及不特定的公民、法人和其他组织的权利和义务，具有普遍约束力并可反复适用的文件。《监督法》首次在法律层面使用了规范性文件备案审查的概念，其第五章就规范性文件的备案审查问题作出专门规定，并首次在法律层面将司法解释定性为规范性文件。而在我国，司法解释作为刑事裁判依据的做法已存在多年，成为制度性实践。

第五，雷磊关于司法解释效力位阶的观点实际上等同于前述最高法院关于司法解释效力位阶的规定，笔者认为二者存在同样的问题。由此可推知，自司法解释制度创设伊始，司法解释就被设定为有权解释，具有法律效力。

他进而认为，司法解释应被作为一个独立的规范体系，独立于制定法，与制定法构成一种互补和完善的关系。虽然最高法院在某些场合明确表示其不享有立法权，但就其实际制定司法解释的方式和司法解释具有普遍法律效力、能够作为裁判依据之性质而言，司法解释实质上就是制定法。在这种情况下，如果最高法院只能针对具体的法律条文制定司法解释，那么被司法解释所解释的法律就必然能够被识别出来，在此基础上，确认司法解释与被其解释的具体法律条文具有同等效力，就为依据被司法解释所解释的法律的效力位阶确定司法解释的效力位阶提供了条件。如果司法解释只能在与地方性法规不抵触的情况下作为裁判依据，那就意味着其适用受到具体地域内地方性法规的决定性影响，这势必导致司法解释在全国范围内无法被统一适用。

 王成将其对司法解释效力位阶的分析限定于民事司法解释。根据《监督法》规定司法解释不能与法律抵触，显然并不能从逻辑上得出司法解释与被其解释的法律具有同等效力这个结论，因为如前所述，《监督法》规定的抵触，意指下位法与上位法之间的非正常关系，这也就意味着司法解释的效力绝对低于法律，并无例外情况存在。有的观点更为明确，认为司法解释作为具体应用解释，其效力范围应同审判权所能及的范围相同，只能约束下级审判机关，不能约束其他机关。有的当事人认为，司法解释的效力低于法律和行政法规。

其他司法解释与行政法规具有同等效力，二者规定不一致时，由全国人大常委会裁决。第三，作为裁判依据的司法解释必须在司法文书中被援引且必须在法律之后被援引。

对此，一审法院湖南省平江县人民法院并没有明确认定司法解释的效力高于行政法规，而是指出，《解释》后于《保险条例》颁布，故应优先适用该《解释》的规定，对被告中华联合财险岳阳中心支公司的抗辩意见，本院不予支持。其顺序是，先引用法律条款再引用司法解释条款。

就此而言，某个习惯是否具有法律效力不是被预先固定的，而是需要具体情况具体分析。这两种观点均没有明确司法解释的效力位阶，后一种观点还存在逻辑问题，因为只要法院以司法解释作为裁判依据，那么，司法解释就必然不仅会约束审判机关，也会约束行政机关和检察机关，不仅会约束国家机关，也会约束社会组织和个人。问题在于：在一个制定法传统悠久的国家，这种以削弱法律本身的权威性为代价的发展和完善法律的方式，果真是当下发展和完善法律的适当选择吗？ 五、司法解释的性质和效力位阶的应然定位 （一）司法解释的性质：实质意义上的制定法 确定司法解释效力位阶的前提，是根据法律渊源理论澄清司法解释的性质，否则将导致对于司法解释效力位阶的讨论缺乏必要的逻辑基础，因为法律渊源的类型在一定程度上影响对其效力位阶的认定。经济特区法规与其他司法解释规定不一致且不能确定经济特区法规的规定是否构成对法律的变通规定时，由全国人大常委会裁决。司法解释作为对法律的解释属于对法律的适用自不待言，虽然并非所有的行政法规均为执行法律的规定而制定，但就《宪法》规定的国务院行政管理职权的事项制定的行政法规，由于同样被规定效力低于法律，不得与法律抵触，所以法律成为衡量其是否具有效力、能否适用的标准，在此意义上，此类行政法规依然适用了法律，因为一个低级规范是否符合一个高级规范问题的决定，意味着高级规范的适用。在中国人民财产保险股份有限公司新乐支公司与刘海涛等机动车交通事故责任纠纷上诉案中，二审法院北京市第一中级人民法院则直接认定司法解释的效力与法律相同，进而指出：司法解释与行政性法规发生冲突时，按照高位法优于低位法的原则，优先适用司法解释。

最后，某个习惯是否可以作为裁判依据从而具有法律效力的判断权由审理案件的法官掌握。第二，如果将法律与司法解释置于选择关系，那么在具体案件中是依据法律还是依据司法解释作出判决的判断权显然将由审理具体案件的法官掌握。

该类变通规定因此优先于其他司法解释适用。在唐山华云实业集团有限公司与唐山市古冶区国家税务局所有权确认纠纷案中，一审法院河北省唐山市古冶区人民法院则认为，《物权法》适用于该案。

他主张，不应预先固定司法解释与法律间的效力位阶，而应根据案件的具体情况决定是适用法律还是适用司法解释。长久以来，法律层面缺乏对司法解释权的详细规定，两个《决议》以及《人民法院组织法》《立法法》等除了规定最高法院对审判工作中具体应用法律的问题进行解释以外，并未就何谓审判工作、何谓具体应用法律的问题、何谓解释等予以明确界定，司法解释权的具体行使方式很大程度上是最高法院自行摸索的结果。

 三、司法裁判中关于司法解释的性质和效力的多元化认知 最高法院虽然在《监督法》明确承认司法解释具有低于法律的效力的基础上，就司法解释的性质以及裁判文书引用司法解释作为裁判依据的条件和顺序等问题作出了规定，但从司法裁判的实际情况来看，对于司法解释的性质和效力位阶，当事人和法院的认知依然呈现明显的多元化。在我国，《宪法》《立法法》对各类型制定法间的效力位阶作出了一般性的规定，但其无法一般性地规定习惯的效力位阶。因此，诸如司法解释不具有法律效力、司法解释的法律效力是由最高法院自封等观点，并不准确。与之不同，下位法与上位法抵触时则绝对适用上位法。

不过，最高法院将司法解释定性为裁判依据的做法，始终没有遭到最高国家权力机关的否定，已经具有难以改变的制度惯性，因而可以认为在事实上取得了合法性。例如，《立法法》第94条第1款规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

换言之，在现行的备案审查制度下，司法解释的审查基准只包括《宪法》和法律。其次，如果把司法解释纳入到既有的制定法效力位阶体系中，那么它就必然要受到制定法适用规则（如上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法等）的约束，但要确定它在上位法/下位法、普通法/特别法、新法/旧法中的定位显然极其困难。

在该体系中，只有全国人大常委会有权对司法解释进行备案审查。在司法解释有无法律效力这一问题上，81年《决议》的立场与55年《决议》一致，并无变化。

如果司法解释就性质而言属于习惯，那么就无法一般性地确定其效力位阶。首先，《监督法》就备案审查制度作出的规定不涉及前述法律以下的各类型立法，自然也就不涉及司法解释与它们之间的效力位阶问题。 如此主张的理由如下： 首先，刑事司法解释的效力之所以仅低于法律是因为：一方面，所有司法解释的效力均低于法律。如此，司法解释与法律间的关系，类似于罗纳德·德沃金（Ronald Myles Dworkin）所说的法律原则间的关系。

对司法解释性质的分析，需要以法律渊源理论为基础展开。与此相对，对行政法规、地方性法规、经济特区法规的备案审查也不涉及其是否与司法解释相冲突。

在钟研玉等与高正强等机动车交通事故责任纠纷案中，被告中华联合财险岳阳中心支公司辩称，《解释》不应当与行政法规《保险条例》抵触。第三，对于最高法院而言，这种选择机制显然会构成一种激励机制：激励其制定更多与法律冲突的司法解释。

但迄今为止，上述最高法院实际立法化的制定司法解释方式以及司法解释的实际功能，并未招致最高国家权力机关的否定，并不违背以有件必备、有备必审、有错必纠为基本原则的备案审查制度，因此显然可以被认为在事实上取得了合法性。司法解释由最高法院制定并不构成其效力不能高于地方性法规的逻辑障碍，其效力高于地方性法规，也不等于最高法院与地方人大之间存在领导与被领导的关系。